Origen de la actual regulación sobre lucha contra la morosidad

Ahora profundizaremos más en el contenido de la Ley, su aplicación en tribunales y su repercusión en la realidad comercial.

 

Origen de la actual regulación sobre lucha contra la morosidad

La Ley 3/2004, reformada por la Ley 15/2010, es la norma de transposición de la Directiva 2000/35/CE (LCEur 2000, 2084). Esta ley, como su nombre indica, establece medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

La Directiva trataba de evitar a las empresas, las cargas financieras de la morosidad y los excesivos plazos de pago. Trataba además de unificar las diferentes regulaciones y prácticas en los distintos Estados miembros, igualando sus prácticas comerciales.

 

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley de lucha contra la Morosidad?

La Ley es de aplicación a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales realizadas entre:

  1. Empresas,
  2. Empresas y la Administración, y
  3. Los contratistas principales y sus proveedores/subcontratistas.

Con lo que, uno de los puntos subrayables, es que es de aplicación tanto al sector privado, como al público.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley:

  1. Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.
  2. Los intereses relacionados con materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños. (Incluidos los pagos por entidades aseguradoras).
  3. Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial.

 

¿Cuáles son los plazos de pago que determina la Ley?

La Ley, establece los siguientes plazos de pago que debe cumplir el deudor:

  1. Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo, no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.
  2. Si se recibe la factura/solicitud de pago antes que los bienes/servicios, los sesenta días contarán después de la entrega de aquellos.
  3. Si concurre un procedimiento de aceptación/comprobación de bienes/servicios, también aplica el plazo de sesenta días. En este caso el acreedor, debe recibir la factura antes de que finalice el período de comprobación. Computando el plazo de sesenta días desde que se produzca la recepción de los bienes/servicios. De modo que no se pueden alargar los plazos de pago, amparándose en plazos de comprobación de mercancías o servicios.
  4. El plazo para las Administraciones, se reduce a treinta días. Aparece reducido en el Artículo 198.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. El procedimiento de reclamación del pago, está regulado en el art. 200bis LCSP.

 

Indemnizaciones al acreedor por los costes de cobro:

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a una indemnización por los costes de cobro que acredite.

Esta indemnización no podrá superar en ningún caso el 15% de la cuantía de la deuda. Excepto en los casos de deudas inferiores a 30.000, en los que el límite será, el importe de la deuda.

 

Interés de demora establecido en la Ley de lucha contra la Morosidad:

El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato.

En defecto de pacto, se aplicará el siguiente tipo legal: La suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo, más ocho puntos porcentuales.

El Ministerio de Economía y Hacienda publica semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior. (Para el primer semestre del 2019, el interés es del 8%, tal como publicó el BOE 308 de 22/12/2018).

Este tipo legal de interés de demora, se aplica durante los seis meses siguientes a su fijación.

Y este interés subsidiario, aplica también al sector público, art. 200.4 LCSP.

 

Cláusulas Abusivas ¿Cómo las interpreta nuestra jurisprudencia?

Las cláusulas abusivas aparecen reguladas en el artículo 9 de la Ley. Y señala que serán nulas las cláusulas pactadas que difieran de:

  1. la fecha de pago establecida por la Ley;
  2. las consecuencias de la demora; o
  3. del tipo legal de interés subsidiario establecido en la Ley.

Y en relación al plazo, se pronunció por primera vez nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia 688/2016 de 23/noviembre. Sentencia mencionada en nuestro arriba citado artículo, “Pago a proveedores, 60 días, ni uno más”, de la cabe destacar:

(…) 3. El motivo debe ser estimado.

(…), hay que señalar que la opción por el carácter imperativo de la limitación del plazo (como norma de ius cogens) fue la que ya ejercitó nuestro legislador con la modificación introducida por la Ley 5/2010, de 5 de julio. Opción que reflejó no sólo el propio tenor del artículo 4.1 de dicha Ley, sino también el Preámbulo de la misma en atención a las finalidades y objetivos que informaban las modificaciones operadas respecto del texto inicial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Carácter imperativo de la limitación del plazo que, a su vez, ha sido respetado por la posterior reforma introducida por la LMAE, de 2013, en donde el artículo 4.3 dispone con claridad que «Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales». (…)

Sentencia, que posteriormente invoca en el mismo sentido nuestro alto tribunal, en otra dictada el 19 de mayo, nº 318/2017. En esta segunda, se estimaban idénticos argumentos a los arriba señalados de la STS 688/2016.

 

Acciones de Cesación y Retroacción

De conformidad al art 9.4 de la Ley, ante cláusulas abusivas, se podrán instar acciones de cesación y retroacción. Para su aplicación la Ley de Morosidad, invoca la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación. Las pueden iniciar:

  1. Las asociaciones, federaciones de asociaciones y corporaciones de empresarios, de profesionales, de trabajadores autónomos y de agricultores.
  2. Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.
  3. Los colegios profesionales legalmente constituidos.

Pero la realidad, es que este tipo de acción, no ha sido utilizada por los grupos de empresarios legitimados. Existe un evidente temor por parte de las PYMEs a perder al cliente “gran empresa”, y con capacidad de compra.

 

La aplicación de la Ley, ¿Está siendo tan eficaz como pretendía la directiva origen de la misma?

Ni las citadas obligaciones de plazo, indemnización e interés subsidiario, ni la acción de cesación, han sido realmente efectivas. Los motivos son variados, aquí va alguna reflexión sobre alguno de los posibles.

Uno de esos motivos puede ser el hecho de que la limitación objetiva en la aplicación de la Ley. Esta limitación impide que el plazo máximo de 60 días se aplique cuando se paga a través de pagarés. De forma, que las empresas grandes se pueden saltar la limitación acordando el pago a través de pagarés. Cuyo vencimiento está únicamente sometido a la voluntad de las partes y normalmente de aquella que tiene mayor fuerza negociadora.

Otra causa la apuntábamos al tratar la acción de cesación. Y es el hecho de que las entidades legitimadas no han hecho uso de la misma.  Básicamente, porque existe un evidente temor por parte del empresario, a perder el cliente. También porque es posible que haya algo de dejadez por parte de las entidades legitimadas.

Esta falta de cumplimiento de los objetivos que se pretendían alcanzar con la Ley, es conocido por todos. Este hecho, viene siendo recogido habitualmente por la prensa, veamos algunos ejemplos:

“Las empresas burlan la ley en el pago a proveedores”. Noticia del diario “El Periódico” de 24 de junio de 2018.

Esta publicación incluía datos obtenidos de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMCM).

Y sobre la realidad de los plazos de cobro concluye que: En 2017, el sector público estaba pagando a 65 días, y el privado a 77. (Como hemos visto, la limitación legal es de 30 y 60 días respectivamente).

El artículo, además, se hace eco de una denuncia hecha desde PMCM, contra el “confirming”.

El confirming (cesión de pagos a proveedores) es un servicio financiero consistente en gestionar los pagos de una empresa a proveedores. Este servicio incluye para el acreedor, la posibilidad de cobrar los pagos con anterioridad a su fecha de vencimiento. Pero esto último, contra un precio que paga el proveedor. Por lo que PMCM denuncia que el confirming, convierte a los proveedores, en acreedores financieros.

El Diario 5 Días, aporta noticias similares, cuyos titulares dicen:

“El Supremo y la Morosidad: España aún sufre un problema crónico de impagos y falta de respeto a los plazos de pago en las operaciones comerciales”. 13 de febrero de 2017.

“El 72% de proveedores tiene clientes que imponen plazos ilegales de pago”. 13 de marzo de 2018.

Como consecuencia de todos esto, son muchas las voces que reclaman medidas coercitivas.  Y en este sentido, el grupo parlamentario Ciudadanos, inició una proposición de Ley de refuerzo de lucha contra la morosidad. (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 19 de mayo de 2017)

Esta propuesta dota a las Administraciones de autoridad para comprobar el incumplimiento de la Ley de Morosidad. E incluye un procedimiento sancionador para aquellos que incumplan con las obligaciones de la Ley. La propuesta prevé, por ejemplo, como infracción sancionable, no respetar los plazos de pago.

En todo caso, la propuesta, sigue siendo objeto de enmiendas

Han pasado ya 15 años desde que se aplica la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

Desde entonces, ¿En que punto se encuentra la aplicación de dicha ley? ¿Se ha avanzado a favor de las PYMES, sector empresarial al que en principio se esperaba beneficiar? ¿Ha conseguido la Ley liberar a las empresas de la carga financiera del impago o reducido los plazos de cobro?

–Ahora profundizaremos más en el contenido de la Ley, su aplicación en tribunales y su repercusión en la realidad comercial.

 

Origen de la actual regulación sobre lucha contra la morosidad

La Ley 3/2004, reformada por la Ley 15/2010, es la norma de transposición de la Directiva 2000/35/CE (LCEur 2000, 2084). Esta ley, como su nombre indica, establece medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

La Directiva trataba de evitar a las empresas, las cargas financieras de la morosidad y los excesivos plazos de pago. Trataba además de unificar las diferentes regulaciones y prácticas en los distintos Estados miembros, igualando sus prácticas comerciales.

 

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley de lucha contra la Morosidad?

La Ley es de aplicación a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales realizadas entre:

  1. Empresas,
  2. Empresas y la Administración, y
  3. Los contratistas principales y sus proveedores/subcontratistas.

Con lo que, uno de los puntos subrayables, es que es de aplicación tanto al sector privado, como al público.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley:

  1. Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.
  2. Los intereses relacionados con materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños. (Incluidos los pagos por entidades aseguradoras).
  3. Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán por lo establecido en su legislación especial.

 

¿Cuáles son los plazos de pago que determina la Ley?

La Ley, establece los siguientes plazos de pago que debe cumplir el deudor:

  1. Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo, no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.
  2. Si se recibe la factura/solicitud de pago antes que los bienes/servicios, los sesenta días contarán después de la entrega de aquellos.
  3. Si concurre un procedimiento de aceptación/comprobación de bienes/servicios, también aplica el plazo de sesenta días. En este caso el acreedor, debe recibir la factura antes de que finalice el período de comprobación. Computando el plazo de sesenta días desde que se produzca la recepción de los bienes/servicios. De modo que no se pueden alargar los plazos de pago, amparándose en plazos de comprobación de mercancías o servicios.
  4. El plazo para las Administraciones, se reduce a treinta días. Aparece reducido en el Artículo 198.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. El procedimiento de reclamación del pago, está regulado en el art. 200bis LCSP.

 

Indemnizaciones al acreedor por los costes de cobro:

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a una indemnización por los costes de cobro que acredite.

Esta indemnización no podrá superar en ningún caso el 15% de la cuantía de la deuda. Excepto en los casos de deudas inferiores a 30.000, en los que el límite será, el importe de la deuda.

 

Interés de demora establecido en la Ley de lucha contra la Morosidad:

El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato.

En defecto de pacto, se aplicará el siguiente tipo legal: La suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo, más ocho puntos porcentuales.

El Ministerio de Economía y Hacienda publica semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior. (Para el primer semestre del 2019, el interés es del 8%, tal como publicó el BOE 308 de 22/12/2018).

Este tipo legal de interés de demora, se aplica durante los seis meses siguientes a su fijación.

Y este interés subsidiario, aplica también al sector público, art. 200.4 LCSP.

 

Cláusulas Abusivas ¿Cómo las interpreta nuestra jurisprudencia?

Las cláusulas abusivas aparecen reguladas en el artículo 9 de la Ley. Y señala que serán nulas las cláusulas pactadas que difieran de:

  1. la fecha de pago establecida por la Ley;
  2. las consecuencias de la demora; o
  3. del tipo legal de interés subsidiario establecido en la Ley.

Y en relación al plazo, se pronunció por primera vez nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia 688/2016 de 23/noviembre. Sentencia mencionada en nuestro arriba citado artículo, “Pago a proveedores, 60 días, ni uno más”, de la cabe destacar:

(…) 3. El motivo debe ser estimado.

(…), hay que señalar que la opción por el carácter imperativo de la limitación del plazo (como norma de ius cogens) fue la que ya ejercitó nuestro legislador con la modificación introducida por la Ley 5/2010, de 5 de julio. Opción que reflejó no sólo el propio tenor del artículo 4.1 de dicha Ley, sino también el Preámbulo de la misma en atención a las finalidades y objetivos que informaban las modificaciones operadas respecto del texto inicial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Carácter imperativo de la limitación del plazo que, a su vez, ha sido respetado por la posterior reforma introducida por la LMAE, de 2013, en donde el artículo 4.3 dispone con claridad que «Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales». (…)

Sentencia, que posteriormente invoca en el mismo sentido nuestro alto tribunal, en otra dictada el 19 de mayo, nº 318/2017. En esta segunda, se estimaban idénticos argumentos a los arriba señalados de la STS 688/2016.

 

Acciones de Cesación y Retroacción

De conformidad al art 9.4 de la Ley, ante cláusulas abusivas, se podrán instar acciones de cesación y retroacción. Para su aplicación la Ley de Morosidad, invoca la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación. Las pueden iniciar:

  1. Las asociaciones, federaciones de asociaciones y corporaciones de empresarios, de profesionales, de trabajadores autónomos y de agricultores.
  2. Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.
  3. Los colegios profesionales legalmente constituidos.

Pero la realidad, es que este tipo de acción, no ha sido utilizada por los grupos de empresarios legitimados. Existe un evidente temor por parte de las PYMEs a perder al cliente “gran empresa”, y con capacidad de compra.

 

La aplicación de la Ley, ¿Está siendo tan eficaz como pretendía la directiva origen de la misma?

Ni las citadas obligaciones de plazo, indemnización e interés subsidiario, ni la acción de cesación, han sido realmente efectivas. Los motivos son variados, aquí va alguna reflexión sobre alguno de los posibles.

Uno de esos motivos puede ser el hecho de que la limitación objetiva en la aplicación de la Ley. Esta limitación impide que el plazo máximo de 60 días se aplique cuando se paga a través de pagarés. De forma, que las empresas grandes se pueden saltar la limitación acordando el pago a través de pagarés. Cuyo vencimiento está únicamente sometido a la voluntad de las partes y normalmente de aquella que tiene mayor fuerza negociadora.

Otra causa la apuntábamos al tratar la acción de cesación. Y es el hecho de que las entidades legitimadas no han hecho uso de la misma.  Básicamente, porque existe un evidente temor por parte del empresario, a perder el cliente. También porque es posible que haya algo de dejadez por parte de las entidades legitimadas.

Esta falta de cumplimiento de los objetivos que se pretendían alcanzar con la Ley, es conocido por todos. Este hecho, viene siendo recogido habitualmente por la prensa, veamos algunos ejemplos:

“Las empresas burlan la ley en el pago a proveedores”. Noticia del diario “El Periódico” de 24 de junio de 2018.

Esta publicación incluía datos obtenidos de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMCM).

Y sobre la realidad de los plazos de cobro concluye que: En 2017, el sector público estaba pagando a 65 días, y el privado a 77. (Como hemos visto, la limitación legal es de 30 y 60 días respectivamente).

El artículo, además, se hace eco de una denuncia hecha desde PMCM, contra el “confirming”.

El confirming (cesión de pagos a proveedores) es un servicio financiero consistente en gestionar los pagos de una empresa a proveedores. Este servicio incluye para el acreedor, la posibilidad de cobrar los pagos con anterioridad a su fecha de vencimiento. Pero esto último, contra un precio que paga el proveedor. Por lo que PMCM denuncia que el confirming, convierte a los proveedores, en acreedores financieros.

El Diario 5 Días, aporta noticias similares, cuyos titulares dicen:

“El Supremo y la Morosidad: España aún sufre un problema crónico de impagos y falta de respeto a los plazos de pago en las operaciones comerciales”. 13 de febrero de 2017.

“El 72% de proveedores tiene clientes que imponen plazos ilegales de pago”. 13 de marzo de 2018.

Como consecuencia de todos esto, son muchas las voces que reclaman medidas coercitivas.  Y en este sentido, el grupo parlamentario Ciudadanos, inició una proposición de Ley de refuerzo de lucha contra la morosidad. (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 19 de mayo de 2017)

Esta propuesta dota a las Administraciones de autoridad para comprobar el incumplimiento de la Ley de Morosidad. E incluye un procedimiento sancionador para aquellos que incumplan con las obligaciones de la Ley. La propuesta prevé, por ejemplo, como infracción sancionable, no respetar los plazos de pago.

En todo caso, la propuesta, sigue siendo objeto de enmiendas.

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